/ martes 18 de agosto de 2020

Buena intención con incongruencias jurídicas

El Congreso oaxaqueño aprobó una ley que una vez publicada prohibirá la venta de bebidas azucaradas y alimentos envasados de alto contenido calórico a los menores de edad. El dictamen se sustenta en datos que justifican la preocupación en torno a la incidencia de estos productos en la salud infantil. La intención es comprensible pero plantea cuestionamientos jurídicos.

Un problema, relativamente menor, pero no desdeñable por la frecuencia con que aparece, es la colisión de normas y principios contenidos en medidas legislativas que desafían la lógica mediante afirmaciones generales de derechos, bien intencionadas, pero que traducidos en normas obligatorias crean graves contradicciones. Por ejemplo, la Ley General de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes impone a la autoridad el deber de “establecer las acciones que permitan la recopilación de opiniones y realización de entrevistas a niñas, niños y adolescentes“ para atender a su derecho de que “se tome en cuenta su opinión respecto de los asuntos que les afecten directamente”. Además dice que las autoridades de las entidades federativas “están obligadas a disponer e implementar los mecanismos que garanticen la participación permanente y activa de niñas; niños y adolescentes en las decisiones que se toman en los ámbitos familiar, escolar, social, comunitario o cualquier otro en el que se desarrollen”.

No pretendo sostener que deba consultarse a los niños sobre medidas gubernativas necesarias para su protección puesto que por definición, como lo establece la Declaración de los Derechos del Niño de la ONU, “el niño, por su falta de madurez física y mental necesita de la protección y cuidados especiales”, y el derecho superior del menor, se entiende como el derecho a ser protegido y cuidado, precisamente por su inmadurez. La obligación correlativa es del Estado y de los ascendientes y evidentemente, el cumplimiento de esas obligaciones protectoras no puede quedar sujeta a la consulta con los destinatarios, pero según la ley, debió hacerse. No desestimo la participación de los menores en los asuntos que les afectan, pero los legisladores deben ser muy cuidadosos de no consagrar como derechos formales, exigencias incompatibles con la realidad, que terminan por contrariar la razón.

Por otro lado, las normas para combatir la discriminación pueden conducir a situaciones también contradictorias. La disposición comentada implica una restricción a un derecho de los menores y la aplicación del criterio de edad —categoría que no debe dar lugar a discriminación— parecería justificar la prohibición en beneficio de su salud. No obstante, tal impedimento puede contener un ingrediente discriminatorio particularmente respecto de los adolescentes que están en edad de trabajar a partir de los quince años. Resulta incongruente que por una diferencia de edad, en el mismo centro de trabajo una persona pueda comprar un producto y a otra se le prohiba. Resulta inconsecuente que un menor de 18 años pueda abrir una cuenta de banco, y no pueda comprar unos Churrumais, es más, según la norma aprobada, si un amigo mayor de edad le invita una Sabrita, (suponiendo que pueda comerse solo una), podría ser arrestado por 36 horas.

Mayor problema es la posible inconstitucionalidad de la prohibición por implicar una invasión a la facultad federal de legislar en materia de comercio. Aunque hay atribuciones de los ayuntamientos y los estados que inciden en la actividad comercial como: regulación de horarios, uso del suelo, etc. el acto prohibitivo, aunque intente cuidar la salud, supone una restricción a las transacciones comerciales que no existe en otras entidades. Por eso es posible alegar la inconstitucionalidad de esta limitación a la libertad de comercio impuesta por un Congreso local. La medida no se equipara a la aplicada a la venta de tabaco a menores pues esta deriva de un tratado internacional.

En ese contexto se ha pensado vedar los productos por ley federal. De avanzar tal idea vale la pena analizar su viabilidad jurídica y su utilidad social. Dado que implica la restricción de un derecho, su constitucionalidad depende de acreditar la necesidad de la medida, su idoneidad, su racionalidad y su proporcionalidad. Puede admitirse su necesidad, pero la idoneidad es dudosa en virtud de que en la obesidad o la diabetes intervienen otros factores, para colmo, quienes ejercen la patria potestad quedan autorizados para proporcionar esos productos a sus hijos. La racionalidad podría satisfacerse; pero la proporcionalidad es cuestionable puesto que la protección del bien jurídico a salvaguardar puede generar efectos negativos. La afectación de ventas formales y el surgimiento de un mercado clandestino, son efectos secundarios que deben valorarse a fin de evitar que la prohibición acabe por no incidir en la solución del problema, y en cambio genere otras dificultades que se sumen a la que se pretende combatir.




eduardoandrade1948@gmail.com

El Congreso oaxaqueño aprobó una ley que una vez publicada prohibirá la venta de bebidas azucaradas y alimentos envasados de alto contenido calórico a los menores de edad. El dictamen se sustenta en datos que justifican la preocupación en torno a la incidencia de estos productos en la salud infantil. La intención es comprensible pero plantea cuestionamientos jurídicos.

Un problema, relativamente menor, pero no desdeñable por la frecuencia con que aparece, es la colisión de normas y principios contenidos en medidas legislativas que desafían la lógica mediante afirmaciones generales de derechos, bien intencionadas, pero que traducidos en normas obligatorias crean graves contradicciones. Por ejemplo, la Ley General de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes impone a la autoridad el deber de “establecer las acciones que permitan la recopilación de opiniones y realización de entrevistas a niñas, niños y adolescentes“ para atender a su derecho de que “se tome en cuenta su opinión respecto de los asuntos que les afecten directamente”. Además dice que las autoridades de las entidades federativas “están obligadas a disponer e implementar los mecanismos que garanticen la participación permanente y activa de niñas; niños y adolescentes en las decisiones que se toman en los ámbitos familiar, escolar, social, comunitario o cualquier otro en el que se desarrollen”.

No pretendo sostener que deba consultarse a los niños sobre medidas gubernativas necesarias para su protección puesto que por definición, como lo establece la Declaración de los Derechos del Niño de la ONU, “el niño, por su falta de madurez física y mental necesita de la protección y cuidados especiales”, y el derecho superior del menor, se entiende como el derecho a ser protegido y cuidado, precisamente por su inmadurez. La obligación correlativa es del Estado y de los ascendientes y evidentemente, el cumplimiento de esas obligaciones protectoras no puede quedar sujeta a la consulta con los destinatarios, pero según la ley, debió hacerse. No desestimo la participación de los menores en los asuntos que les afectan, pero los legisladores deben ser muy cuidadosos de no consagrar como derechos formales, exigencias incompatibles con la realidad, que terminan por contrariar la razón.

Por otro lado, las normas para combatir la discriminación pueden conducir a situaciones también contradictorias. La disposición comentada implica una restricción a un derecho de los menores y la aplicación del criterio de edad —categoría que no debe dar lugar a discriminación— parecería justificar la prohibición en beneficio de su salud. No obstante, tal impedimento puede contener un ingrediente discriminatorio particularmente respecto de los adolescentes que están en edad de trabajar a partir de los quince años. Resulta incongruente que por una diferencia de edad, en el mismo centro de trabajo una persona pueda comprar un producto y a otra se le prohiba. Resulta inconsecuente que un menor de 18 años pueda abrir una cuenta de banco, y no pueda comprar unos Churrumais, es más, según la norma aprobada, si un amigo mayor de edad le invita una Sabrita, (suponiendo que pueda comerse solo una), podría ser arrestado por 36 horas.

Mayor problema es la posible inconstitucionalidad de la prohibición por implicar una invasión a la facultad federal de legislar en materia de comercio. Aunque hay atribuciones de los ayuntamientos y los estados que inciden en la actividad comercial como: regulación de horarios, uso del suelo, etc. el acto prohibitivo, aunque intente cuidar la salud, supone una restricción a las transacciones comerciales que no existe en otras entidades. Por eso es posible alegar la inconstitucionalidad de esta limitación a la libertad de comercio impuesta por un Congreso local. La medida no se equipara a la aplicada a la venta de tabaco a menores pues esta deriva de un tratado internacional.

En ese contexto se ha pensado vedar los productos por ley federal. De avanzar tal idea vale la pena analizar su viabilidad jurídica y su utilidad social. Dado que implica la restricción de un derecho, su constitucionalidad depende de acreditar la necesidad de la medida, su idoneidad, su racionalidad y su proporcionalidad. Puede admitirse su necesidad, pero la idoneidad es dudosa en virtud de que en la obesidad o la diabetes intervienen otros factores, para colmo, quienes ejercen la patria potestad quedan autorizados para proporcionar esos productos a sus hijos. La racionalidad podría satisfacerse; pero la proporcionalidad es cuestionable puesto que la protección del bien jurídico a salvaguardar puede generar efectos negativos. La afectación de ventas formales y el surgimiento de un mercado clandestino, son efectos secundarios que deben valorarse a fin de evitar que la prohibición acabe por no incidir en la solución del problema, y en cambio genere otras dificultades que se sumen a la que se pretende combatir.




eduardoandrade1948@gmail.com