La aprobación a nivel legal de un artículo transitorio que prolonga el periodo del presidente de la Suprema Corte ha levantado ámpula y vendrá más agitación si, de plantearse una acción de inconstitucionalidad, la propia Corte debe pronunciar la última palabra que, en cualquier sentido que sea, tendrá la condición de verdad legal. No pretenderé augurar el desenlace de un tema tan políticamente explosivo y en el que pueden aparecer los más diversos argumentos en la discusión judicial. Ya en el caso de la consulta popular sobre la investigación a los expresidentes se enconaron los criterios interpretativos y aunque en el medio jurídico prevalecía la sensación de que dicha consulta carecía de base constitucional, en la lucha de principios en juego salió triunfante el favorable a la expresión de la voluntad ciudadana mediante el procedimiento consultivo.
Me concentraré pues, en responder a la pregunta técnica que me formuló un alumno: ¿es posible que la SCJN dicte una resolución válida que modifique una disposición expresa del texto de la Constitución? La respuesta es sí, y hay ejemplos al respecto. Paradójicamente, una conducta que se aparta de la letra escrita puede ser avalada con base en un principio que se estima superior y así integrarse formalmente a Constitución por decisión de un Tribunal Constitucional.
El actual paradigma constitucional está diseñado para otorgar al máximo órgano jurisdiccional la capacidad no solo de interpretar la Norma Suprema, sino incluso de integrarla generando modificaciones por medio de su acción jurisdiccional que alcanza a convertirse en prácticamente legislativa. Tal tendencia responde a las modernas teorías de la interpretación y argumentación jurídicas del llamado Neoconstitucionalismo patentada por autores de moda como Alexy y Atienza; corriente a la que se ha adherido entusiastamente la doctrina mexicana. Al abrigo de estas nociones en boga se considera que por encima de las normas expresadas en los texto, incluso las constitucionales, se encuentran principios no solo explícitamente contenidos en la Constitución sino también implícitos, que subyacen en ella y que pueden “derrotar” a las normas. Ahora más que nunca, resulta verdadera la expresión de Charles Evans Hughes, quien fuera presidente de la Corte Suprema estadounidense entre 1930 y 1941 y participó en resoluciones novedosas en apoyo de las políticas del New Deal. Este jurista describió la función interpretativa e integradora de ese órgano judicial con una frase que se ha hecho célebre: “Vivimos bajo el imperio de una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es.”
Nuestra SCJN en varios casos ha aplicado esta derrotabilidad en la que un principio se impone al texto escrito en la Constitución. Cuando resolvió respecto de la constitucionalidad del matrimonio homosexual, recurrió al principio de no discriminación para superar la descripción explícita del matrimonio contenida en el artículo 30 respecto de la naturalización, que lo considera como la unión entre un hombre y una mujer.
Otra resolución de este jaez fue la supresión de la cláusula de exclusión por inconstitucionalidad. El principio invocado fue la libertad de asociación sindical, no obstante que la propia Constitución establece y mantiene una excepción explícita a esa libertad cuando en el artículo 28 sostiene que las asociaciones de trabajadores no se considerarán monopolios. En 1998 cuando la Corte constitucionalizó la práctica del anatocismo lo hizo contra texto expreso del Código Civil e incluso contra la disposición constitucional del artículo 28 que obliga a castigar “todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y en perjuicio del público en general o de alguna clase social.” Este texto claramente favorece un trato equitativo que evite el abuso de los más poderosos.
En otra resolución, la Corte consideró constitucional el pago del salario mediante tarjeta de débito contra texto expreso del artículo 123 que señala: “el salario deberá pagarse precisamente en moneda de curso legal no siendo permitido hacerlo efectivo con mercancías, ni con vales fichas o cualquier otro signo representativo con que se pretenda sustituir la moneda.”
Se entiende que un principio de eficiencia económica y reconocimiento de los avances tecnológicos sustentaron esta decisión, pero es de resaltarse que el texto literal fue hecho de lado. El tratamiento del aborto, la marihuana y otros, ilustran también la confrontación de principios a partir de la cual la Carta Magna se modifica a impulsos judiciales. Cada principio triunfador clama para sí la conformidad con el verdadero espíritu de la Constitución; cada opinión de los ministros es igualmente valiosa; pero el único criterio para determinar el principio prevalente —independiente de ese valor intrínseco— es el número de votos que define la mayoría en el órgano jurisdiccional supremo.
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