La semana pasada la Suprema Corte dictó la trascendente resolución por virtud de la cual todos los jueces del país estarán impedidos de condenar penalmente a una mujer que interrumpa voluntariamente su embarazo y a quienes participen en el procedimiento para practicar tal aborto. Aunque esta parece una prohibición absoluta de penalizar el aborto libremente decidido, aun quedan algunos aspectos por aclarar para conocer el alcance real de la sentencia.
En el nuevo sistema de creación de la jurisprudencia, ciertamente la resolución obliga, en principio, a todos los juzgadores del país a no penalizar los casos de aborto voluntario que lleguen a su conocimiento. Ello es así porque a partir de la reforma constitucional de este año, la jurisprudencia de la Corte se sienta con un solo precedente en tanto que el artículo 94 señala que “Las razones que justifiquen las decisiones contenidas en las sentencias dictadas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por mayoría de ocho votos, y por las Salas, por mayoría de cuatro votos, serán obligatorias para todas las autoridades jurisdiccionales de la Federación y de las entidades federativas”. De esta manera nuestro máximo tribunal ha extendido la aplicación de sus resoluciones, pues ya no solamente constituyen un precedente para aplicarse a asuntos de la misma naturaleza; tampoco se concretan a expulsar una norma del orden jurídico nacional. Ahora la Corte no opera únicamente como “legislador negativo”, puesto que en el nuevo sistema alcanza características de legislador positivo, en cuanto serán las razones que justifiquen una decisión, las que deben servir de guía a todos los juzgadores.
El problema en cuanto a la reciente determinación en materia de aborto es que aún no conocemos con detalle las razones que se expondrán de manera definitiva en la resolución y las hasta ahora expuestas dejan áreas en penumbra, según pudo apreciarse en las sesiones del pleno en las cuales se discutió el asunto.
Un aspecto que debe precisarse tiene que ver con la afirmación contenida en la sentencia de que no se trata de consagrar un “derecho al aborto”. No obstante, una de las razones aducidas para no penalizarlo reconoce el derecho que tiene la mujer a decidir libremente si asume o no la maternidad. De ser así, tendría que admitirse que si hay un derecho a la libre decisión, la consecuencia lógica sería reconocer el derecho a abortar.
Pero evidentemente esa no es la razón que ofrece la Corte para la despenalización. Hay en realidad otra serie de razones expuestas por los ministros. Unas aluden a la necesidad de buscar un equilibrio entre la libre decisión de la mujer y la protección del producto de la concepción. Otras tienen que ver más con motivos de carácter social, relativos a la protección de la salud y a la afectación que sufren muchas mujeres por marginación y pobreza y, en tal circunstancia, tendría que acudirse a la idea de que efectivamente no se trata de un “derecho a abortar” porque se trata de restringir la potestad del Estado para castigar penalmente y no de consagrar una libertad individual. La Corte impone un límite al jus puniendi del Estado para no invadir una esfera de decisión que el tribunal considera que no afecta a la sociedad en su conjunto, pues queda en el ámbito de la mujer que toma la decisión.
Los ministros indicaron que el derecho penal es el instrumento de última instancia para combatir conductas que afectan a la sociedad. Por eso creo que no era necesario recurrir a conceptos abstractos como la dignidad, la libertad o la igualdad, cuando el propio texto constitucional proporciona una solución sólida al señalar en el artículo 4º que toda persona tiene el derecho de decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de los hijos.
De ahí se infiere que no procede penalizar una conducta que la misma Constitución no condena; de manera que la razón, incorporada jurisprudencialmente a nuestra Norma Suprema, expresa que el legislador queda impedido de penalizar esa conducta. Algo muy similar a lo que ocurre en el artículo 17 cuando indica que nadie podrá ser aprisionado por deudas de carácter civil. Eso no quiere decir que se tenga el “derecho a dejar de pagar las deudas”, sino simplemente que el Estado no debe usar el derecho penal para sancionar el incumplimiento.
Otro punto oscuro alude a que, como dijo el ministro Laynez: “los derechos de la mujer a decidir no son absolutos” y uno de los límites tiene que ver con la temporalidad dentro de la cual no se permite penalizar el aborto. Surge la duda de si legislaciones como la de la Ciudad de México que despenalizan esta práctica siempre que se realice dentro de las primeras 12 semanas, pueden permanecer válidas y, si queda a la decisión del legislador ordinario fijar el término dentro del cual opera la orden de despenalizar esta conducta y, por tanto, puede penalizarla si se rebasa tal término.
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